La batalla legal para dividir Facebook está en marcha. Ahora viene la parte difícil

(CNN) — Las demandas sin precedentes presentadas contra Facebook el miércoles por funcionarios estatales y federales representan la amenaza regulatoria más grave que haya enfrentado el gigante de las redes sociales.

Las demandas amenazan con rehacer el imperio de las redes sociales de Facebook al apuntar a dos de sus aplicaciones más populares, Instagram y WhatsApp, cada una con más de mil millones de usuarios. Facebook ha respondido prometiendo una larga pelea judicial y acusando a los reguladores de cambiar las adquisiciones años después de que las aprobaron.

El próximo enfrentamiento es la culminación de años de críticas por parte de legisladores, editores y otros grupos que han criticado a Facebook por las formas en que ha perturbado a la sociedad. Lo que está potencialmente a prueba puede ser no solo el futuro de Facebook, sino el poder de los agentes del gobierno para hacer responsables a las empresas de todo tipo en la era digital.

«Si el caso tiene éxito, alteraría drásticamente la forma en que funciona la competencia en el espacio de las redes sociales», dijo Michael Kades, experto en antimonopolio del Washington Center for Equitable Growth, un grupo de expertos económicos.

Pero a pesar de la histórica batalla legal que ahora está en marcha, el resultado está lejos de ser claro. Los fiscales del gobierno primero deben probar su caso en una batalla cuesta arriba que bien puede llevar años resolver. E incluso si Facebook es declarado culpable de violar la ley, e incluso si los tribunales deciden que se justifica una división, es posible que aún no sea suficiente para abordar todos los problemas de Facebook, como su papel para facilitar la desinformación y las teorías de conspiración, según expertos y defensores del consumidor.

En resumen, no esperes que cambie mucho en el corto plazo.

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Un caso difícil

Los funcionarios estatales y la Comisión Federal de Comercio enfrentan una tarea difícil en los tribunales. Deben demostrar no solo que Facebook disfruta del poder de monopolio, sino también que la empresa ha abusado de ese dominio en formas que han perjudicado de manera demostrable a la competencia o los consumidores.

La afirmación clave de las demandas es que Facebook le hizo daño a la competencia al identificar a rivales potenciales y luego comprarlos antes de que tuvieran la oportunidad de amenazar su monopolio. Las demandas argumentan que el supuesto poder de mercado de Facebook ha resultado en una reducción de opciones para los consumidores y menos innovación en el mercado.

Las quejas ofrecen evidencia detallada de la supuesta mala conducta de Facebook, incluidas las comunicaciones que involucran y sobre ejecutivos de la empresa. Pero eso no es lo único que los gobiernos necesitarán mostrar.

Cualquier juez que escuche el caso probablemente querrá saber qué hubiera sucedido si Facebook nunca hubiera adquirido Instagram o WhatsApp, dicen los expertos legales. Y vender a los jueces sobre la plausibilidad de un futuro que nunca ocurrió es la parte difícil.

«Tienes que crear un mundo alternativo en el que Instagram no fue adquirido por Facebook y que Instagram creció y prosperó», dijo William Kovacic, expresidente de la Comisión Federal de Comercio. «Facebook va a decir, uno, ‘¿Cómo sabemos que eso es lo que hubiera pasado?’ y dos, ‘Centrémonos en lo que sucedió porque los compramos’».

Facebook ya se está preparando para ese argumento. En un comunicado el miércoles en respuesta a las demandas, la compañía dijo que ha invertido «miles de millones de dólares y millones de horas» para hacer de WhatsApp e Instagram servicios aún más valiosos de lo que eran cuando Facebook los adquirió.

«Creíamos que estas empresas serían un gran beneficio para nuestros usuarios de Facebook y que podríamos ayudar a transformarlos en algo aún mejor. Y lo hicimos», dijo Facebook. «Las personas de todo el mundo eligen utilizar nuestros productos no porque tengan que hacerlo, sino porque mejoramos sus vidas».

Un tribunal escéptico también puede preguntarle a la Comisión de Comercio por qué está dando marcha atrás al permitir que Facebook adquiera WhatsApp e Instagram. Facebook se ha quejado de que las demandas representan una especie de remordimiento de los reguladores de compradores y de que el gobierno busca injustamente un «segundo intento». La carga recaerá sobre el gobierno para explicar por qué cambió de opinión.

El presidente de la Comisión Federal de Comercio, Joe Simons, ha argumentado que revisar las fusiones completadas no es solo algo que los reguladores tienen derecho a hacer legalmente, sino algo que deben hacer. En septiembre, amplió los esfuerzos de la agencia para mirar hacia atrás en fusiones pasadas como una forma de medir el desempeño de las fuerzas del orden.

«Las retrospectivas de fusiones son una forma poderosa de participar en un autoexamen crítico para ver si nuestra aplicación antimonopolio está funcionando correctamente», dijo Simons entonces.

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No apuestes por una división

Incluso si un tribunal está de acuerdo en que Facebook violó la ley antimonopolio, eso no significa necesariamente que una división sea inevitable. Es simplemente uno de los muchos resultados posibles, y la decisión final recae en los tribunales.

Suponiendo que un juez determina que Facebook actuó ilegalmente, podría decidir imponer restricciones al comportamiento de Facebook, como exigirle que notifique al gobierno sobre cada fusión futura. Podrían ordenar algún tipo de régimen regulatorio que obligue a Facebook a manejar los datos de los usuarios de manera diferente. Y sí, se podría ordenar a Facebook que se deshaga de algunos de sus activos, incluidos WhatsApp o Instagram, pero también otras adquisiciones que ha realizado a lo largo de los años.

Para los consumidores, un WhatsApp o Instagram recientemente independiente puede ser el cambio más grande. Las empresas ya no estarían controladas por el director ejecutivo de Facebook, Mark Zuckerberg, lo que significa que todo, desde la interfaz de usuario hasta la tecnología subyacente, podría ser alterado por un propietario diferente.

Pero las desinversiones forzadas pueden no brindar el tipo de división limpia que muchos defensores están imaginando, dijo Geoffrey Manne, presidente del Centro Internacional de Derecho y Economía, un grupo de expertos.

La demanda de la Comisión Federal de Comercio pide a los tribunales que ordenen que Facebook proporcione, si es necesario, «apoyo o servicios de Facebook» para garantizar que las aplicaciones independientes puedan sobrevivir. No es obvio qué mecanismos podría incluir esto, pero la solicitud en sí reconoce la enorme cantidad de poder que Facebook puede seguir teniendo incluso después de que se aplique la solución propuesta.

«En cierto modo frustra el propósito», dijo Manne, «y no hace lo que a la mayoría de los críticos les gustaría, porque prácticamente garantiza que todas las empresas de redes sociales se parezcan a las demás».

En teoría, la empresa también podría poner fin al litigio mediante un acuerdo, que es, en última instancia, la forma en que el caso histórico del gobierno de EE.UU. contra Microsoft en la década de 2000 llegó a su fin.

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Los mayores problemas de Facebook pueden estar aquí para quedarse

Hay muchas cosas que estas demandas pueden no resolver. La desinformación y el discurso de odio que las plataformas de redes sociales han desempeñado en la normalización no entran en el ámbito de la ley antimonopolio, por ejemplo. Y los críticos de las demandas dicen que separar Instagram y WhatsApp de Facebook no cambiará la dinámica del mercado subyacente que impulsa la industria de las redes sociales, y eso plantea el problema final.

Para ser relevantes, las plataformas de redes sociales deben tener escala; para lograr escala, necesitan más usuarios que cualquier otra plataforma. Y necesitan mantener a sus usuarios comprometidos o arriesgarse a perderlos ante sus rivales. Esta mentalidad de que el ganador se lo lleva todo, dicen algunos críticos, es lo que anima a las empresas a favorecer los ingresos y el crecimiento sobre la experiencia del usuario y el interés público, al menos cuando ambos entran en tensión.

«El modelo de negocio capitalista de vigilancia de Facebook es fundamentalmente incompatible con la democracia y los derechos humanos», dijo Evan Greer, subdirector de Fight for the Future, un grupo de defensa del consumidor. «La aplicación de las leyes antimonopolio es un primer paso importante para mitigar ese daño, pero no puede ser el último paso».

Sin embargo, la demanda estatal intenta algo nuevo: en un movimiento poco común para los casos antimonopolio, los fiscales alegan que la conducta de Facebook llevó a la pérdida de la privacidad de los consumidores. A través de la recopilación y el uso de datos personales por parte de Facebook, argumentan los estados, los consumidores resultaron perjudicados.

Históricamente, la ley antimonopolio no se ha utilizado para perseguir la mala conducta en materia de privacidad. Si el argumento resulta convincente, podría sentar un precedente completamente nuevo para la aplicación de las leyes antimonopolio.