ANÁLISIS | El presidente de la Corte Suprema tiene un plan que cambia (y a la vez salva) la ley sobre el derecho al aborto en EE.UU.

Alexandra Ferguson

(CNN) — El presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, John Roberts llegó a los argumentos sobre el aborto del miércoles con una idea, una idea que probablemente ningún otro magistrado de la Corte Suprema querría, pero que una escasa mayoría podría acabar aceptando.

Con sus preguntas durante la intensa sesión que duró casi dos horas, Roberts sugirió que el alto tribunal revirtiera una parte importante de la decisión del caso Roe vs. Wade (lee más sobre el caso aquí) pero que preservara algún derecho constitucional al aborto. Roberts pondría fin a la protección existente para la decisión de abortar de una mujer antes de la viabilidad, es decir, cuando el feto puede sobrevivir fuera del útero a las 23 semanas aproximadamente.

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Sugirió que permitiría a los estados prohibir el aborto a las 15 semanas de embarazo, como ha hecho Mississippi en el caso que tienen ante sí los jueces, pero que no iría más allá para prohibir completamente el aborto.

La táctica del presidente magistrado, sin embargo, requeriría que al menos uno de los otros cinco conservadores se uniera a él. De lo contrario, esta nueva Corte Suprema parece dispuesta a revertir el hito del caso Roe por completo. De un modo u otro, el tribunal está preparado para retroceder en casi medio siglo de protección constitucional.

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Los cinco conservadores situados a la derecha de Roberts, entre los que se encuentran tres designados por el expresidente Donald Trump, han señalado a lo largo de los años su oposición al derecho al aborto. Trump prometió nombrar a jueces que anularían el caso Roe, y Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett han criticado previamente las decisiones que dan a las mujeres la opción de interrumpir un embarazo.

A pesar de su historial de lucha contra el derecho al aborto, el institucionalista Roberts mostró poco interés el miércoles en ir más lejos de la cuestión precisa que los jueces habían acordado abordar: ¿pueden los estados prohibir el aborto antes de la viabilidad del feto sin infringir la Constitución?

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En conjunto, la intensa sesión de preguntas y respuestas demostró la nueva era de los derechos reproductivos de las mujeres estadounidenses. Desde 1992, el tribunal no había escuchado una amenaza tan directa al caso Roe, y el tribunal actual carece de los jueces moderados nominados por los republicanos que dirigieron la decisión de compromiso de 1992, que respaldó el núcleo de la postura esencial del caso Roe, que otorgaba a las mujeres el derecho a interrumpir un embarazo antes de la viabilidad fetal.

Debido a las restricciones de covid-19, la escena de la sala era solemne, con pocos asistentes, un marcado contraste al clamor de cientos de manifestantes en el exterior. Las pocas docenas de espectadores que se encontraban dentro (principalmente periodistas y asistentes jurídicos) llevaban mascarillas ajustadas de alta calidad y estaban bien espaciados en los bancos rojos tapizados de una sala que suele tener 300 asientos.

Los magistrados, todos menos Sonia Sotomayor no llevaban mascarilla, llevaban el peso del momento en sus rostros, y sus preguntas se referían a cuestiones importantes como la autonomía de la mujer, la vida del feto y la integridad institucional del tribunal, basada en el respeto a los precedentes.

Las sentencias Roe vs. Wade de 1973 y Planned Parenthood vs. Casey de 1992 utilizaron la viabilidad como punto de corte para determinar cuándo el interés de un Estado en proteger la vida de un feto podía superar la capacidad de la mujer de interrumpir un embarazo.

Roberts sugirió repetidamente que la línea de viabilidad era arbitraria e irrelevante para las sentencias fundamentales de Roe y Casey, algo que contradicen los abogados que impugnan la ley de Mississippi. Al mismo tiempo, Roberts se mostró abierto a mantener algún derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo en una fase temprana.

Tres magistrados a su izquierda, Stephen Breyer, Sotomayor y Elena Kagan, quieren preservar toda la amplitud de Roe vs. Wade y Planned Parenthood vs. Casey. Señalaron que durante más de medio siglo, las mujeres han confiado en esas sentencias, que están entretejidas en el tejido legal y social estadounidense, y que revertir cualquier parte de ellas comprometería la habitual adhesión del alto tribunal a los precedentes.

Pero es poco probable que los votos de la minoría compuesta por esos tres magistrados liberales determinen la resolución de esta controversia que puede ser decisiva.

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¿Accederá algún magistrado?

Los designados por Trump, Gorsuch y Kavanaugh, parecen inclinados a eliminar el caso Roe vs. Wade. Barrett, quizás menos, por lo que se puede concluir de sus preguntas.

Gorsuch respondió a la estrategia de Roberts con escepticismo, cuestionando si, si la línea de corte de la viabilidad se disuelve, los jueces podrían llegar a establecer alguna vez un nuevo “estándar viable”.

De los otros dos conservadores del tribunal, Clarence Thomas cuestionó enérgicamente la validez del caso Roe, pero Samuel Alito no fue tan claro. Alito parece un voto definitivo para mantener la prohibición de las 15 semanas en Mississippi, pero quizás busque posponer un juicio final sobre el caso Roe.

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Parece que, de surgir algún derecho al aborto de este caso, será a través de los votos de Roberts con los tres liberales (que sin embargo disentirían de mantener la ley de Mississippi), y un quinto voto de Alito o de uno de los tres nombrados por Trump.

Como abogado durante los gobiernos de Ronald Reagan y George H.W. Bush, Roberts se opuso al caso Roe e incluso instó a la Corte Suprema a revocarla. Pero desde que asumió el cargo, ha adoptado una postura más cautelosa.

Roberts ha votado a favor de la regulación del aborto, pero, en una disputa en Louisiana en 2020, emitió un voto para anular una restricción a los médicos que practican abortos, basándose en un precedente de 2016 con el que no estaba de acuerdo.

Como presidente y como juez cercano al centro ideológico del tribunal, ha tratado de evitar que se desplace demasiado hacia la derecha. Roberts ha expresado su preocupación por la actitud del público hacia el tribunal y la posibilidad de que se produzca una contaminación política.

Sotomayor abordó esa posibilidad en términos duros el miércoles. Se refirió a los comentarios de los patrocinadores de la prohibición del aborto en Mississippi que sugerían que creían que el tribunal, con sus nuevos magistrados y su conservadurismo consolidado, daría la bienvenida a la prohibición.

“¿Sobrevivirá esta institución al hedor que esto crea en la percepción pública de que la Constitución y su lectura son meros actos políticos?”, preguntó, y añadió: “No veo cómo sea posible”.

Sus compañeros liberales Breyer y Kagan hicieron hincapié en la habitual consideración del tribunal por los precedentes, especialmente cuando, como en esta situación, el tribunal reconsideró seriamente la validez del caso Roe y la mantuvo en 1992.

“Normalmente tiene que haber una justificación, una fuerte justificación, en un caso como éste, más allá del hecho de que se piense que el caso está equivocado”, dijo Kagan. “Y supongo que lo que me llama la atención cuando veo este caso es que, ya sabes, no ha cambiado mucho desde Roe y Casey, que la gente piensa que es correcto o incorrecto basándose en las cosas por las que siempre han pensado que era correcto o incorrecto”.

Desde el otro lado de la división ideológica, Kavanaugh ha expresado su interés en derivar la cuestión a los legisladores estatales, lo que significaría el fin de cualquier derecho constitucional al aborto.

En una de las preguntas, prefirió decir que “la Constitución no está del lado de los que condenan el aborto, ni a favor de la elección en la cuestión del aborto, sino que deja la cuestión para que la gente de los estados o quizás el Congreso la resuelvan en el proceso democrático”.

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¿Es factible una norma de viabilidad legal más corta?

Cuando el tribunal estableció por primera vez el derecho al aborto en 1973, lo basó en la cláusula del debido proceso de la 14ª Enmienda, que protege el derecho a la intimidad.

Roe vs. Wade: el caso que despenalizó el aborto en Estados Unidos

Los jueces en el caso Roe reconocieron que la Constitución no contiene ninguna referencia explícita a un derecho a la intimidad, pero dijeron que en una línea de decisiones que se remonta a finales del siglo XIX, “la Corte reconoció que un derecho a la intimidad personal, o una garantía de ciertas áreas o zonas de intimidad, existe bajo la Constitución”.

El tribunal del caso Roe dijo que el derecho se extiende a las actividades relacionadas con el matrimonio, la anticoncepción y la crianza de los hijos, y “es lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo”.

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Mientras Roberts avanzaba hacia una posición que socavaría pero no eliminaría ese derecho, preguntó a Julie Rikelman, representante de la Organización de Salud de la Mujer de Jackson, si su idea era viable.

“Si usted cree que la cuestión es de elección, que las mujeres deben tener la opción de interrumpir su embarazo, eso supone que hay un punto en el que han tenido la opción justa… y ¿por qué 15 semanas sería una línea inapropiada?”, preguntó el presidente del tribunal. Roberts añadió que no veía cómo el límite de viabilidad tenía “algo que ver con la elección”.

Rikelman replicó que, desde un punto de vista práctico, algunas mujeres, las que se encuentran en “las circunstancias más difíciles” en la fase más avanzada de su embarazo, no podrían obtener la atención médica necesaria. Rikelman dijo que cualquier estándar alternativo sería “menos ejemplar y factible que la viabilidad”.

También advirtió que es probable que los estados lo reduzcan a menos semanas, como ocurrió en Texas, que tiene una prohibición del aborto después de aproximadamente seis semanas. La Corte Suprema ha permitido que esa prohibición se mantenga mientras evalúa los méritos de los procedimientos de la ley.

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En 1973, el tribunal trató de equilibrar los intereses de la mujer con los del feto y eligió la viabilidad como límite, según dijo entonces, “porque el feto tiene entonces presumiblemente la capacidad de una vida significativa fuera del vientre de la madre”. La regulación estatal que protege la vida del feto después de la viabilidad tiene, pues, justificaciones tanto lógicas como biológicas”.

Barrett preguntó si las mujeres que no pueden abortar tendrían que hacer frente a la posibilidad de dar un hijo en adopción o de renunciar a la patria potestad según la ley estatal.

¿Por qué esas opciones no “se encargan de ese problema”? preguntó Barrett. “Me parece que enfoca la carga de forma mucho más estrecha. Hay, sin duda, una infracción de la autonomía corporal, que tenemos en otros contextos, como las vacunas. Sin embargo, no me parece que el embarazo y luego la paternidad formen parte de la misma carga”.

Rikelman subrayó que el derecho al aborto abarca “la integridad corporal”, así como “la autonomía de decisión y, específicamente, las decisiones relativas a la maternidad, el matrimonio y la procreación”.

El embarazo, dijo Rikelman, “impone exigencias y riesgos físicos únicos a las mujeres y, de hecho, tiene impacto en todas sus vidas, en su capacidad para cuidar a otros niños, a otros miembros de la familia, en su capacidad para trabajar”.

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Alito trató de abrir agujeros en la justificación del límite de viabilidad. En casos anteriores, ha tratado de limitar los derechos reproductivos y podría inclinarse por la revocación completa del caso Roe.

Pero durante la sesión del miércoles, sonó como si estuviera luchando, al igual que Roberts, por una opción que no fuera tan definitiva como buscan los de extrema derecha o izquierda, a favor o en contra del caso Roe.

En un momento dado, Alito preguntó si “las únicas opciones reales que tenemos son reafirmar Roe y Casey tal como están o anularlos en su totalidad”. Si él o cualquier otro juez se uniera a Roberts en algún intento de término medio, el resultado seguiría deteniendo el derecho al aborto tal y como existe hoy.

La pregunta sería entonces: ¿qué depara el futuro?

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